O que está em jogo no julgamento da “Ficha Limpa” pelo Supremo Tribunal Federal – que terminou e permanece empatado por cinco votos – é bem mais do que se a lei se aplica ou não às eleições de 3 de outubro de 2010. Assinale-se que o SFT se compõe de 11 Ministros. A parcimônia com que a Imprensa acompanhou a sessão do julgamento torna evidente que os problemas que afetam já não diria os direitos individuais mas o império da Constituição não merecem a mesma atenção que mereceram no passado.
Indiscutivelmente, não se poderá comparar o julgamento do recurso impetrado por Roriz com os golpes de Estado de 11 e 21 de novembro de 1955 ou com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do mandado de segurança impetrado pelo então Presidente Café Filho contra ato do Congresso que o afastara do cargo. Há, sem dúvida, enorme diferença de fundo entre um caso e outro. Isto não impede que se diga que, naqueles idos tempos, a Imprensa considerava como sua função esclarecer o público a respeito da gravidade das questões constitucionais em jogo, qualquer que fosse a pressão dos tanques – o Ministro Nelson Hungria, ao negar o mandado pedido por Café Filho, disse que “os tanques fizeram o Direito” – ou qualquer que fosse a pressão, sempre mais potente ainda, da opinião pública.
Consultem-se os jornais da época e ver-se-á que dedicaram páginas ao debate na Câmara dos Deputados e no Senado Federal a respeito da constitucionalidade ou não da cassação do mandato de Carlos Luz (10/11) e, depois, da de Café Filho (21/11). Se então se dedicava grande espaço editorial à discussão parlamentar e aos votos dos Ministros togados, hoje tal não acontece − com o que o público pouco fica sabendo das razões jurídicas e constitucionais em sentido estrito que fundamentam ou devem fundamentar as decisões do STF, quaisquer que sejam.
O que está em jogo no caso da “ficha limpa” não é saber se um cidadão que foi condenado por decisão de Juiz singular ou por Juízes reunidos em Câmara ou Tribunal pleno − ou, como no caso de Roriz, que renunciou ao mandato antes de votação que poderia cassar seus direitos políticos por oito anos − poderá ou não disputar um cargo público eletivo. Aquilo sobre o qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal deveriam ter decidido, sem se deixar levar pelo chamado “clamor popular”, é se a lei ofende ou não a Constituição, atingindo direitos individuais nela consagrados. Porque reformar a Constituição, seja a que pretexto for, não é e não poderá ser sua função.
O Ministro-Presidente Cezar Peluso levantou preliminar sobre a constitucionalidade da lei, que teria sido votada sem respeito ao artigo 64 § 3º do texto constitucional, já que, no seu entender, o projeto aprovado na Câmara fora alterado pelo Senado, devendo, portanto, voltar à Câmara dos Deputados para nova discussão. A preliminar não foi considerada.
Em meu entender, os Ministros deixaram de examinar o verdadeiro problema: a “lei da ficha limpa” é inconstitucional, e não apenas por exibir um defeito formal em sua aprovação, mas por violar flagrantemente a Constituição e determinar, indiretamente, alterações nos Códigos.
A discussão, tal qual pretendo propor, exige que, à maneira dos advogados amantes do Processo, suscitemos também uma preliminar.
Não é porque impede os cidadãos condenados pela Justiça Comum ou os que renunciaram a seu mandato de disputar eleições que a lei da “ficha limpa” poderá ser analisada exclusivamente da perspectiva da legislação eleitoral. Antes de ser eleitoral, essa nova lei aplica uma pena acessória de privação de direitos aos acusados de causar quaisquer danos, de terem cometido delitos leves ou graves, crimes dolosos ou culposos, reais ou apenas alegados, cuja condenação sequer tenha sido determinada por sentença final passada em julgado, pela qual poderão vir a ser isentados do que lhes tenha sido imputado. De outra parte, determina a mesma pena ao que renuncia ao seu mandato evitando ser privado de direitos políticos. A pena que a lei estabelece ao indivíduo por ter sido ele acusado, mesmo que o processo esteja pendente de decisão de instância superior ou lhe caiba o direito de recorrer, será cumulativa à da privação da liberdade, perda de bens ou multa (CF, artigo 5º, XLVI) caso se confirme a responsabilidade civil, administrativa ou criminal do mesmo, mas não só isso – a aplicação dessa pena acessória se antecipa ao julgamento final civil ou criminal. Portanto, a lei da “ficha limpa” precipita-se ao determinar que seja esse indivíduo apenado. Insisto em “apenado” à luz do claramente tipificado no mesmo artigo e inciso da Constituição, (Artigo 5º, XLVI) “ a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…) e) – suspensão ou interdição de direitos”.
Não importa, portanto, que a lei em discussão se aplique diretamente ao processo eleitoral. Ela impede qualquer cidadão de exercer seu direito de candidatar-se a cargos públicos eletivos sem que haja decisão judicial final que determine ou autorize essa interdição. Considere-se que, para que tal decisão condenatória se processe, é necessário que o dano real ou supostamente cometido esteja capitulado nos códigos como delito ou crime administrativo, civil ou penal, para o qual a pena terá sido prevista. Considere-se ainda que, se entre os direitos do cidadão se incluem o de votar e o de ser votado, não há como negar o direito de candidatar-se ao cidadão não definitivamente condenado, estando o julgamento ainda pendente de decisão em última instância. Ao proibir a candidatura de cidadãos condenados em primeira ou segunda instância aos quais caiba impetrar recurso ou aos que tenham renunciado ao mandato para evitar a perda de direitos políticos, a “lei da ficha limpa”, mesmo que tivesse sido aprovada estritamente de acordo com o processo legislativo, é uma lei irracional quando se consideram os princípios gerais do Direito, draconiana e inconstitucional.
É uma discussão de princípios gerais do Direito a que procuro suscitar. Ao mesmo tempo que, à luz desses mesmos princípios, pretendo levantar uma interpretação da Constituição diversa daquela que Ministros de Tribunais Superiores, Procuradores da Justiça Eleitoral e advogados possam fazer.
A Constituição diz, em seu artigo 5º, XL, que “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Os incisos de XLII a XLV, embora não se refiram à lei penal, permitem leitura no sentido de sustentar que cuidam de assuntos capitulados no Código Penal ou leis penais especiais sobre racismo, tortura etc. e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Esta a leitura que tem permitido afirmar-se que a “suspensão ou interdição de direitos” que decorre da “lei da ficha limpa” não será matéria penal e que, portanto, o inciso XL e o princípio geral de Direito segundo o qual não há crime sem lei a ela não se aplicam.
Se assim fosse, no entanto, estaria sendo declarada letra morta o inciso XLI: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Este inciso, ainda que se coloque logo a seguir do XL, que diz da não retroatividade da lei penal, a esta não se referirá com exclusividade, nem seu texto permite interpretação a que seja afirmado que “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades democráticas” se verifica apenas quando estatuída em lei penal. Uma lei que estabeleça a censura à Imprensa não será penal, mas atentará contra direitos e liberdades fundamentais. Observe-se também que as providências legais que o então Presidente Collor de Mello baixou, nos primeiros dias de seu mandato, confiscando a poupança privada, não era lei penal e, ainda assim, em sucessivos pronunciamentos, a Justiça as declarou anticonstitucionais, revogando-as, na prática, por violarem o dispositivo constitucional que garante a propriedade privada. Ademais, não se poderá argumentar que o inciso XLVI, ao discriminar as “penas”, cuidará apenas das “penas” inscritas no Código Penal e legislação complementar. Isso porque uma “multa” não será “pena acessória” aplicada apenas aos que violam o Código Penal. É uma pena civil – e, para afirmar que há “penas civis”, valho-me também da opinião do Desembargador Antonio José M. Feu Rosa, para quem uma “reparação do dano exclusivamente nas áreas do Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Constitucional ou Direito do Trabalho, na realidade não deixa de ser uma pena” – e consta do rol das penas individualizadas, conforme reza a Constituição no inciso citado por último.
De nosso ponto de vista, a “lei da ficha limpa” atenta contra os “direitos e liberdades fundamentais”, entre os quais se insere o direito de ser candidato a cargo público antes que qualquer sentença condenatória tenha passado em julgado.
Alguns dos advogados que recorreram ao Supremo Tribunal Federal para garantir o direito a disputar cargos eletivos de seus constituídos alegaram, em favor de sua tese, que a lei não poderia retroagir e que, à época da condenação sob recurso, inexistia lei que estabelecesse que uma decisão não passada em julgado ou, muito menos, a renúncia ao mandato permitisse a aplicação da pena de interdição dos direitos políticos. Além de que seus constituídos não haviam sido condenados por decisão da última instância jurídica possível a recorrer, não podendo, pois, ser definitivamente considerados culpados.
Se entendermos que, de fato, refere-se exclusivamente a matéria penal a presunção de inocência segundo o princípio constitucional que garante que ninguém seja declarado culpado até decisão condenatória transitada em julgado, tal entendimento não retirará o caráter de pena acessória daquilo que a “lei da ficha limpa” determina. E a “lei da ficha limpa” uma lei é, não é um regulamento, muito menos “um critério” que se publica em “edital de concurso para ocupação de cargo público”, como a teria definido o Procurador Geral Eleitoral. Caso o registro dos candidatos a cargos eletivos fosse pautado nos critérios dos concursos públicos, a lei eleitoral deveria exigir, para esse registro, com muito mais rigor, a obediência, inclusive, a critérios outros bem mais adequados à “proteção da coletividade e à preservação dos valores democráticos e republicanos”, tais como capacidade comprovada, aptidão ao cargo, escolaridade suficiente, boa saúde etc. e não apenas uma “ficha limpa”.
“Roma locuta, causa finita”, dizia-se nos velhos tempos. O mesmo deve dizer-se a respeito das decisões do Supremo Tribunal Federal se não se pretende subverter, “em nome do povo”, a ordem jurídica e fazer que Tribunal algum, como bem disse o Ministro Peluso, possa merecer do povo a confiança. Podemos ponderar, como faço, que o fulcro do julgamento deveria ser outro. Daí a condenar os Ministros que votaram contra a aplicação da lei ao pleito de 3 de outubro e o próprio Supremo Tribunal Federal por não haver chegado a uma decisão vai enorme distância: a que separa o apego à Ordem da visão estreita daqueles que julgam a Política e as Instituições pelo critério do “clamor popular” ou da “vontade popular” e do que chamo de “moral absoluta”.
Do que seja a “vontade popular” ancorada no preceito de que “Todo o poder emana do povo” (CF artigo 1º, parágrafo único) depende de quem tenha organização formal ou in fieri para dizer e fazer ressoar aquilo que entende por “vontade popular”. Robespierre, pouco antes de ser o líder iluminado do Terror, dizia que Luis XVI deveria ser morto sem julgamento em nome da Revolução. O último ato do Terror foi condenar Robespierre e seus seguidores (não muitos, como se descobriu depois…) à guilhotina.
A “moral absoluta” é o fermento dos que se colocam, ainda que inconscientemente, a serviço da Revolução. Digo inconscientemente porque não a querem e combatem os que a pregam; apenas desejam que os políticos, os “representantes eleitos”, ajam de acordo com as regras de uma moral − a sua própria moral, não a dos políticos − cujos fundamentos são incapazes de definir exceto recorrendo à disjuntiva que, a seu ver, não admite contestação: “ou é ético ou não é”.
Volto a referir-me a novembro de 1955 porque creio ser ponto de referência para os que desejam estudar como chegamos a este estágio que é o de corrupção das instituições. Corrupção no exato sentido em que Rousseau empregava a palavra, para assinalar que, por obra do mau Governo, o povo perde consciência da necessidade de manter as instituições em sua inteireza, para não dizer sua pureza, e da importância que têm para a salvaguarda dos seus direitos enquanto Soberano. Os pregadores da “moral absoluta” (quais modernos Torquemadas) desconhecem que os comportamentos próprios da Política, como os acordos necessários para garantir uma maioria ao Executivo, são conseqüência da prática política. Ao ser adotada por instituições políticas fracas, representadas por uma Constituição que, desde sua promulgação, retirou poderes do Congresso (Medidas Provisórias) a pretexto de diminuir os do Executivo, essa prática acabou por reforçar o Executivo, permitindo que exorbitasse ainda mais de seus poderes. Para não falar da inflação que veio corroendo a moral dos “grandes” e destruindo no homem comum a ética do trabalho.
Se não é verdadeira a afirmação, de Marx-Engels, de que as idéias dominantes na sociedade são as idéias da classe dominante, pode ter-se como verdadeiro que, a partir do momento em que o comportamento dos dominantes é hipócrita, visto não corresponder aos valores que sustentam para uso externo, a moral do homem comum tende a tornar-se utilitária. Instala-se na sociedade o que, certa feita, chamei de “síndrome de Dmitri Karamazov”, louvando-me em Mário Vieira de Mello e na análise que fez do Brasil em “Desenvolvimento e cultura”: Dmitri Karamazov “faria tudo para evitar a pecha de ladrão; praticaria mesmo um crime, iria mesmo até o parricídio”. Poderia citar outro personagem de Dostoievsky, Raskólnikov, que considerava crime roubar 30 rublos, mas não roubar 30 kopeks. Dahrendorf estudou o problema, ao cuidar de como os pequenos crimes acabam permeando de tal maneira a moral de quem os pratica que os grandes crimes já não terão, para eles, a menor importância. Foram estes processos, de transformação “molecular” no meio social interno, que lenta e imperceptivelmente transformaram a relação entre os brasileiros e suas instituições.
Há outro fator importante e para o qual devemos prestar atenção. Vivemos em uma sociedade corporativa, produto de um Estado corporativo que foi consagrado na Constituição de 1988. Não é estranho, pois, que os partidos se tenham também transformado em corporações, preocupados em defender seus interesses, vale dizer, os interesses de seus representantes e dirigentes. Observe-se a legislação que regula sua criação e funcionamento para verificar que ela permitiu que houvesse esta pletora de organizações que pouco ou nada representam a não ser interesses particulares – e os interesses grupais, econômicos ou não, não se apresentam à luz do dia, mas terão, no Congresso e também em Ministérios, os seus intérpretes.
Poucos se recordam de que na República de 1946 havia 14 partidos (13 legais e o PCB, que em muitos deles se infiltrara) e nem por isso se erguiam vozes para falar em fisiologismo e coisas que tais. Saídos do Estado Novo, os políticos cuidaram de que a “governabilidade” fosse um fato e eram poucos os que consideravam “imoral” o Executivo apoiar-se no PSD e no PTB (mais pequenos partidos), distribuindo Ministérios e cargos (poucos, note-se!) ou os partidos fazerem o acordo partidário que, no início da redemocratização, permitiu que Dutra governasse sem crises. Um estudo desapaixonado dos fatos ocorridos entre a queda de Vargas, no 29 de outubro de 1945, e a promulgação da Constituição, em setembro do ano seguinte, mostrará que aquilo que se pode chamar de “espírito público” inspirava a ação dos partidos representados na Constituinte. Tanto assim que, sem crise, chegou-se ao acordo que permitiu que a Carta de 1937 vigorasse até a promulgação da Constituição de 1946.
Os partidos eram ontem, como hoje são, nacionais apenas no nome. O espírito federativo que vinha de 1889, consagrado na Constituição de 1891, impedia que (exceto de 1945 a 1965 talvez o PSB e o PCB na ilegalidade) qualquer deles tivesse a pretensão de ser nacional. Este estado de coisas começou a mudar bem antes de abril de 1964, quando a Ideologia levou à formação de Frentes Parlamentares que, elas sim, abalaram a governabilidade que vinha de 1946. É curioso observar que os Governos dos Presidentes militares, especialmente a partir da edição do Ato Institucional nº 2, em 1965, extinguindo os velhos partidos e criando dois outros, igualmente representou o espírito federativo, apesar do centralismo que marcou o período até 1979. Outra razão não explica o fato de cada um dos dois partidos criados pelo Presidente Castelo Branco ter três sublegendas. Essas sublegendas permitiram, nos planos estadual e municipal, que interesses diferentes, quando não antagônicos, estivessem representados sob uma bandeira “nacional”, que era o apoio ao Governo ou a oposição a ele, nada mais. O Congresso eleito em 1986 para fazer uma Constituição revogou, sob os aplausos gerais, todas as medidas supostamente saneadoras do processo político que o Presidente Geisel introduzira pela reforma constitucional outorgada em 1977: o voto distrital misto e a fidelidade partidária. Em outras palavras, sabendo perfeitamente o que faziam, deputados e senadores abriram o caminho para que se instalasse o quadro partidário de hoje, que obriga o Executivo a negociar, mais que a fazer acordos, em nome de algum programa.
Não entrarei na análise de outros fatores que levaram à corrupção institucional, tais como os financiamentos para exportação de café, aço, manufaturas diversas, até serviços para construção de pontes e estradas, a partir de 1970, a países de economia instável, africanos inclusive. No caso que ficou conhecido como o das “polonetas”, por exemplo, na década seguinte, somente denunciado e muito mal arrematado em 1992, permitiu-se que o Brasil aceitasse, em pagamento de produtos e serviços no valor de mais de US$ 6 bilhões de dólares vendidos à Polônia, notas promissórias assinadas pelo Governo polonês no valor de menos de 3 bilhões e meio, que deveriam ser pagos até 2009, se o devedor tivesse fundos… Para caracterizar o período e tudo o que seguiu, bastará transcrever o que Ortega y Gasset escreveu ao descrever o clima da Espanha, “país invertebrado”. Afirmava, então, que seria inútil dizer da prevaricação cometida pelo Poder Público. Acrescentava que, embora o que se observava pudesse ser chamado juridicamente de crime, não o era como fato psicológico, como realidade histórica. “O crime” – continuava – “é algo forte, terrível e neste sentido respeitável; isto [o que se via na Espanha de então] não é crime, é algo inferior ao crime, é… chabacanería, falta de decoro mínimo, de respeito a si mesmo, de decência no modo de o Poder Público exercer seu peculiaríssimo e delicado ofício.”
As transformações no meio social interno e a inconsciência daqueles que insistem até hoje em denegrir a Justiça, a Política e as Instituições em nome da “ética absoluta” respondem por este estado de espírito (que se traduz numa prática corrupta) que, mais que de chabacanería, é de anomia social quase geral. Apenas o fenômeno social da anomia explica o que vemos. Dele resultou o pouco empenho em apreciar as leis. O que importa – e, nessas transformações danosas para o País, os intelectuais têm sua grande parte de responsabilidade − é se a “ética” triunfará sobre a “política”, embora já não se saiba mais o que é a “ética” nem o que é a “política”, tudo já confundido, agora sim, com a vulgaridade pela vulgaridade, com a “falta de decoro mínimo, de respeito a si mesmo, de decência no modo de o Poder Público exercer seu peculiaríssimo e delicado ofício.”
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