Ao estabelecer que índios teriam a posse permanente das terras que tradicionalmente ocupam, a Constituição de 1988 tolhe a ação do Estado − melhor seria dizer que retira essas terras do âmbito de ação do Governo enquanto representação do Estado. Com isso reduz os bens do Estado. De fato, o Governo não pode, sob pena de violar a Constituição, utilizar-se dessas terras para qualquer medida que envolva esse uso no interesse econômico do Estado. Em outras palavras, na prática a Constituição fragmentou o Território e, assim, contribui para que a idéia de Estado feneça.
Mais uma razão para que se volte a Rousseau e à sua tese de que os “magistrados” − o Governo − tendem a usurpar o Soberano, vale dizer o Estado. O grave é que, assim, desnatura-se a Nação, que não tem quem a represente, e permite que, acompanhando as sucessivas demarcações de reservas, seja possível pensar que o Governo age em virtude de influências contra o Estado nacional, as que a Constituição de 1824 repelia com vigor.
Há outro aspecto, não secundário, que se liga ao problema das terras indígenas. É o da relação entre o Direito e o Território. Não custa repetir o que foi dito no segundo artigo desta série:
“É da posse da terra que nasce o Direito. E é a consciência grupal da extensão dela, do Espaço que o grupo ocupa que permitirá que o Direito positivo ou costumeiro recepcione como Norma o ato individual a que se referia Rousseau, depois transformado em instituição convencionada da sociedade, portanto produto da vontade grupal”.
Essa não é a tese (ou a teoria?) sustentada pela Constituição. Tanto assim que ao estabelecer quais são as funções do Supremo Tribunal Federal, não prescreve, entre elas, a garantia de que o Território seja o fundamento do Estado.
Antes de entrarmos na consideração do que reza a Constituição no tocante ao Supremo Tribunal Federal, é necessário fazer um registro sobre como as Constituições Republicanas consideram o Estado. Em todos os textos, evidencia-se o pensamento de Montesquieu, bem ou mal interpretado, sobre a separação dos Poderes.
A Constituição de 1891 dizia no seu artigo 15: “São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si”. Note-se que os “órgãos da soberania nacional” são os Poderes − não o Estado.
A Constituição de 1824, insisto, cuidava do Estado mais do que as republicanas. No seu artigo 9º, prescrevia: “A divisão e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece”. O cuidado da redação e seu alcance superam, evidentemente, a Constituição de 1891 e as que se lhe seguiram. Note-se, ainda, que não existe, na Carta Imperial, referência à “independência dos Poderes Políticos”. Mais ainda, para assegurar sua harmonia, depois de estabelecer no artigo 10º que “Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial”, a Constituição estabelecia no artigo 12 que “Todos esses Poderes no Império do Brasil são delegados da Nação”, e deixava claro no artigo 98 que “O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegada privativamente ao Imperador como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos”. Os Poderes Políticos, no Império, eram “harmônicos” e sua harmonia seria garantida pela intervenção do Poder Moderador.
Nas Constituições republicanas, não se cuida de nomear os Poderes como Poderes Políticos, nem de estabelecer como se efetivará a harmonia entre eles. Com o que, não havendo quem vele por essa harmonia, eles poderão entrar em conflito, como ocorre agora a propósito de quase tudo, e a idéia de Estado correr, constitucionalmente, o risco de fenecer na disputa em que os Poderes reclamam sua independência um frente ao outro. Com o que a Soberania assumida pelo Estado desaparece.
Os Poderes do Estado brasileiro são tão independentes que cada um elabora seu projeto de orçamento, esquecidos Presidente, Ministros do Supremo Tribunal Federal e membros do Congresso de que o Orçamento é a tradução de uma política de Governo, nada mais. Com o que, também, pela elaboração do Orçamento, vê-se o quanto é difícil que haja Governo, isto é, Administração.
Voltemos ao que nos interessa.
A Constituição de 1988 estabelece, em seu artigo 182, as competências do Supremo Tribunal Federal. Resumidamente (de A a F) são julgar: ações diretas de constitucionalidade, o Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador Geral da República nos crimes comuns; os Ministros de Estado nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade; casos especiais de pedidos de hábeas corpus; o litígio entre Estados estrangeiros e organizações internacionais e União, Estados e Municípios; as causas e conflitos entre a União, Estados e Municípios e outras ações que são enumeradas de G a Q, afora o estabelecido no inciso II.
Pela “constituição cidadã”, a da “contradição em termos”, é constitucionalmente impossível ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre se a Lei atenta contra o princípio de que o Território do Estado é inviolável e se a Constituição, a Lei ou ato normativo do Poder Executivo restringe a ação do Estado num dado território, que é seu! Se a Constituição estabelece que os índios terão a posse permanente das terras que tradicionalmente ocupam e que caberá à União demarcá-las e zelar para que ninguém perturbe os índios em suas terras, que poderia dizer o Supremo no caso da Reserva Raposa-Serra do Sol? Julgou a constitucionalidade da medida − não a restrição que a Constituição estabelece ao Estado.
O Ministro Direito − nesse particular acompanhado por outros − estabeleceu condições para que a reserva possa existir legalmente. Entre elas, que as Forças Armadas poderão adentrar o território indígena. Essa providência deverá garantir que as fronteiras sejam defendidas quando e se necessário. E o Ministro da Defesa pretende instalar “pelotões de vigilância” nas fronteiras. Mas, pela informação que se tem, esses pelotões não poderão dar origem a vilas — seus integrantes estarão sendo permanentemente substituídos. Nada, pois, depende do Supremo, mas da reação dos índios e da chamada Comunidade Internacional (nela incluídas ONU e UNESCO), que invocará a declaração sobre os direitos dos povos indígenas aprovada pela Assembléia Geral da ONU com o voto do Brasil.
Há outro problema que se coloca quando se apaga, intencionalmente, a relação entre Território e Estado. Pela Constituição de 1988, são bens da União “os potenciais de energia elétrica, os recursos minerais, inclusive os de subsolo, as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos, e as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” (artigo 20, incisos VIII a XI).
Se são ”bens da União”, sua exploração dependerá de autorização ou concessão. Se o interesse do Estado reclamar que se explorem os recursos naturais do solo − já que a Constituição estabelece que “inclusive os do subsolo” pertencem à União − como conciliar o interesse do Estado com o artigo 231, § 2º: “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”?
Esses são alguns dos problemas objetivos que decorrem da separação entre Estado e seu Território. Esta separação está na raiz da crise do Estado que vivemos e, persistindo, irá agravá-la. Os cidadãos brasileiros estão hoje à mercê dos Governos, que agem como monarcas absolutos e irresponsáveis — e assim permanecerão, enquanto não se construir um Estado realmente Brasileiro, por obra de um grupo interessado em sustentar o vínculo entre esse Estado e seu Território, em suma, interessado em recuperar o Soberano, e ao Soberano os seus direitos.
Exatamente isso era o que, no fragor das batalhas, os Chefes militares conclamavam a fazer, conscientes de seu dever, com frases tais como “Sigam-me os que forem brasileiros!” Exatamente isso reclamavam também outras tantas vozes que por aqui já se ouviram e estão perdidas no tempo.
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